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Meinhardt, Gieseler & Partner mbB
Kanzlei für Wirtschaftsrecht
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90489 Nürnberg
Erste EinschrÄnkungen der fÜr Banken negativen Folgen der Kick-Back-Rechtsprechung

Der für das Bank- und Kapitalmarktrecht zuständige XI. Zivilsenat beim BGH hält auch in seiner jüngsten Entscheidung an der seit Dezember 2006 begründeten Kick-Back-Rechtsprechung fest, dass eine Bank verpflichtet war und ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen oder einem Agio bei der Beratung und Vermittlung einer Fondsbeteiligung aufzuklären – und zwar nicht nur über das "Ob" der Zahlung, sondern auch über die exakte Höhe der Provisionszahlung.

Diese Rechtsprechung, die auf ein Urteil zurückgeht, das noch unter dem Vorsitz des früheren Senatsvorsitzenden Dr. Gerd Nobbe am 19.12.2006 gefällt wurde, wurde in den vergangenen Jahren in einer Vielzahl von Entscheidungen perpetuiert, konkretisiert und – zumindest aus Sicht der betroffenen Banken – verschärft. Zu nennen sind die Entscheidungen vom 12.05.2009 zur Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, der Nichtannahmebeschluss vom 29.06.2010, in dem auch für die Zeit vor Erlass entsprechender Richtlinien im Jahre 1997 ein unvermeidbarer Rechtsirrtum der Bank verneint wurde, sowie zuletzt die ausdrückliche Änderung unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung im Urteil vom 08.05.2012 mit der Annahme einer widerleglichen Vermutung der Kausalität. Zu erwähnen sind insoweit auch die verschiedenen Beschlüsse und Definitionsversuche, die in ein- und demselben Verfahren zwischen März und August 2011 ergangen sind, da diese Anlass zur öffentlich geäußerten Kredit des früheren Senatsvorsitzenden Dr. Gerd Nobbe gaben, der darauf hinwies, dass die verschärfte Rechtsprechung des heutigen Senats beim BGH nach seiner Auffassung nicht mehr mit den Grundsätzen seiner Rechtsprechung und der Rechtslage vereinbar seien.

Während der XI. Zivilsenat beim BGH daran festhält, dass eine Bank ihm Rahmen der Verpflichtung zur anleger- und anlagegerechten Beratung verpflichtet ist, den Kunden nicht nur über das Ob, sondern auch über die Höhe der Rückvergütung ungefragt aufzuklären, differenziert der BGH in einem Beschluss vom 15.01.2013, der jüngst auf der Homepage des BGH veröffentlicht wurde, erstmals dahingehend, dass dann, wenn der Kunde Kenntnis von der Tatsache der Rückvergütung an sich, nicht aber von deren Höhe hat, zum einen die unterstellte Kausalität der behaupteten Fehlberatung in Frage gestellt und von den Instanzgerichten genau zu prüfen und zu würdigen ist. Insbesondere und vor allem aber kann der Kläger, der das Ob, aber nicht die Höhe der Rückvergütung kennt, selbst nach der Höhe fragen.

Wird ein Anleger über die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen unterrichtet (oder kennt diese aus anderen Quellen), wird aber nicht über deren Höhe unterrichtet, liegen zu diesem Zeitpunkt die subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist vor, nämlich die ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründenden Umstände im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Ein ehrlicher Anleger, der im Prozess zugesteht, gewusst zu haben, dass eine Bank die häufig zeitintensive Beratung im Zusammenhang mit der Vermittlung von offenen oder geschlossenen Fonds nicht kostenfrei oder auf Kosten aller anderen Bankkunden, sondern sicherlich "etwas" dafür erhält, kann nach der neueren Rechtsprechung des BGH der Bank weiterhin eine Fehlberatung vorwerfen. Wird die entsprechende Klage aber mehr als 3 Jahre nach Ablauf des Jahres eingereicht, in dem der Anleger die Anlage gezeichnet oder anderweitig später Kenntnis erlangt hat, kann sich die Bank nunmehr auf Verjährung berufen.

Diese Rechtsansicht war aus einem nicht veröffentlichten und einem veröffentlichen Nichtannahmebeschlusses des XI. Zivilsenats beim BGH, insbesondere den dortigen Zitaten und Hinweisen auf entsprechende Urteile auf OLG-Ebene bereits erkennbar, aber noch nicht bekannt.

Ein entsprechendes Urteil des OLG Karlsruhe vom 09.08.2011 hat der BGH bestätigt, in dem er die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (in einem unveröffentlichten Beschluss vom 03.04.2012 zum Az: XI ZR 33/11) zurückgewiesen hat. Das OLG Karlsruhe hatte in diesem Beschluss entschieden, dass der Anleger grob fahrlässig gehandelt hat, da er in Kenntnis der Tatsache der Rückvergütung nicht nach deren Höhe gefragt hatte.

In einer auf der Homepage veröffentlichten Entscheidung vom 11.09.2012 hat der BGH eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 09.12.2010 bestätigt, in dem das OLG Düsseldorf sogar positive Kenntnis der fehlerhaften Beratung angenommen hatte, da der Anleger, der über die Tatsache der Rückvergütung, nicht aber über deren Höhe aufgeklärt wird, weiß, dass die Information unvollständig ist.

Im nunmehr veröffentlichen Beschluss vom 15.01.2013 zum Aktenzeichen XI ZR 8/12 führt der BGH erstmals in seiner eigenen Begründung aus, dass die subjektiven Voraussetzungen der Verjährung vorliegen können – ohne darauf einzugehen, ob er von grob fahrlässiger Unkenntnis oder positiver Kenntnis des Verschweigens der Höhe der Rückvergütung ausgeht. Diese dogmatische Entscheidung ist allerdings für das Ergebnis auch nicht relevant.

Erstaunlich ist, dass dieser Beschluss des BGH, in dem erstmals zu den subjektiven Voraussetzungen des Beginns der Verjährungsfrist, wenn der Anleger die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen kannte, aber nicht deren Höhe, entschieden wurde, weder einen Leitsatz, noch eine Pressemitteilung erhalten hat. Nichtannahmebeschlüsse und Urteile, in denen die Kick-Back-Rechtsprechung verschärft wurden, gaben teilweise Anlass zu zwei oder drei Pressemitteilungen des BGH. Die von Bankenseite lange ersehnte Entscheidung des BGH, in der – nach den letztjährigen Entscheidungen zu Gewinnmargen im Eigen- und Kommissionsgeschäft – erneut die negativen und vor 2006 auch nicht vorhersehbaren Folgen der Kick-Back-Rechtsprechung reduziert werden, erhielt solches Aufsehen von Seiten des BGH nicht.

Die Entscheidung ist sicherlich kein "Meilenstein", aber ein weiterer kleiner Schritt in die richtige Richtung.

(vgl. BGH, Beschluss vom 15.01.2013, Az: XI ZR 8/12, insbesondere Tz. 22 (Kausalität) und Tz. 23 Verjährung).


Johannes Meinhardt M.B.A.
Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht

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